【質問の要旨】
父の死後、実家に住む兄から賃料をとることはできるか？
【ご質問内容】
父が亡くなり2年になります。
母は10年前に亡くなりました。
現在遺産分割で調停中です。
兄弟は3人です。
母が亡くなった後、兄夫婦が実家で父と同居を始めました。
父は兄夫婦と賃貸契約を毎月家賃を徴収していました。
父が亡くなった後も兄は住み続けています。
兄は土地家屋、預貯金1/3を主張していますが私と弟は土地家屋も1/3を主張しています。
兄に父との賃貸契約時の1/3の金額を遺産分割終了まで求めることはできますか？
また父は生前兄夫婦には土地家屋は渡さないと言っていました。
そのため賃貸契約をして住まわせていました。
毎月の領収証も帳簿で残っています。
父は遺言を作るため、色々とメモに思いを起こしていた最中に亡くなったため遺言はありませんが自筆メモで意志が残されています。
実家はこのまま住み続ける兄のものになってしまうのでしょうか？
また土地家屋の分割はどうなるのでしょうか？
（「兄弟３人」とのことですので、回答文中は「兄」「あなた」以外のもう一人の兄弟を「弟」と表記します。）
（敬称略で記載しています。ご了承ください。）
【死亡後の賃貸借は継続し、相続人３人が家主になる】
一般には親子間で賃料を払ったり、賃貸借契約書を締結するケースは少ないのですが、今回の質問は、父と兄が契約を締結し、賃料の支払いもされていたケースですので、親子間で法的な賃貸借契約が成立しています。
賃貸借契約の場合には、家主である父が死亡したとしても契約は終了しません。
現状では父の相続人である兄弟3人が賃貸人（家主）の地位を引き継ぎます。
法律的に言えば、《賃貸人の地位が３人に準共有される》ということになります。
その結果、あなたの兄弟は兄に対してそれぞれ３分の１の賃料を請求する権利があります。
兄としては、自らも3分の１の限度で賃貸人ですので、その分の賃料の支払いは不要ですが、残りの賃料の3分の２については、あなたと弟にそれぞれ３分の１の賃料を支払う必要があります。
【兄は賃借人として居住を続けることができる】
前項で述べたように、父の死亡後も賃貸借契約は存続しますので、相続が開始しても、兄は賃借人の地位を失うことはありません。
従って、兄は、①共有持分権と、②賃借権の二つの権利を根拠に居住し続けることができます。
そのため、兄の居住する不動産を兄以外が取得した場合でも、賃借権がある限り、兄は居住不動産から退去する必要はありません。
【父のメモの効力】
父は兄に土地建物を相続させないというメモ書きを残されていたようですが、法律的に言えばそのようなメモは遺言書ではなく、その内容が法的効力を持つことはありません。
従って、メモに法的効力がない以上、あなたと弟の方が不動産を取得したいと申し出することは当然、可能です。
【兄以外の者の不動産取得と退去の関係】
しかし、あなたあるいは弟が不動産の単独の所有権を取得したとしても、兄は賃借権を持っているのですから、そこに居住を続ける法的な権利があります。
所有権を取得したとしても、その取得したあなたあるいは弟としては、兄を追い出すことはできないことはご承知ください。
【土地家屋の分割について】
遺産分割調停などでは、兄が居住している場合には、調停委員はその不動産の所有権を、居住者である兄に取得させることが多いでしょう。
その場合は、その不動産を取得した分、兄の取り分が減少することになります。
もし、兄がこの不動産を取得することによって、法定相続分でもらえるはずである金額以上を取得するということであれば、兄があなたと弟に対して代償金を支払う必要があるということになります。
