【質問の要旨】
後見人である長男が、母の貯金をおろしていた
【ご質問内容】
関係者は、最近亡くなった母（被相続人）と４人の子供です。
老人ホームで痴呆状態の母には、３，０００万円の貯金資産があった筈（証拠書類あり）ですが、後見人だった長男から、「全て下ろして、貯金は残ってない」と言われ、騒動が続いてます。
過去、長男は母に無断で、キャッシュカードで何回も５０万円／日限度に下ろして自分の懐（自分名義口座）に入れてました。気づいた４男が詰問したところ、その事は口頭で白状し、横領行為を認めています。
但しその録音記録はない。
明らかに後見人による業務上横領罪ですが、刑法の規定により、直血の親族、若しくは同居人には、刑罰が免除される、という事で裁判しても勝訴の見込みが立たなく、後見人を除く３人兄弟で困っております。
＜質問＞
１）裁判において、長男は「お袋に頼まれて、若しくは許可を得て、貯金を下ろした」とウソの弁明で押し通すと思われます。それを崩す方法は何かありますか？
２）亡母の生活費、老人ホーム費用は遺族年金で十分に足りており、貯金に手をつける必要は全くない状況でした。
３）亡母の老人ホームでの健康状態、判断能力について、医学的な診断書を準備できれば、（１）の長男の真っ赤なウソを突き崩せるものでしょうか。
４）これから遺産をもらえなかった３人の兄弟が取れる抵抗手段につき、アドバイス下さい。
【親族相盗に該当しても、民事裁判で請求が可能である】
成年後見人である長男が成年被後見人である母の預貯金を使ったというケースに関する質問です。
このようなケースでは法律上は刑事と民事の問題の双方から考える必要があります。
民事の問題は、刑事上の問題とは無関係であり、親族相盗例に該当しても民事裁判で損害賠償請求や金銭の返還請求も可能です。
参考までに言えば、刑事事件としても、親族が成年後見人の場合には、親族相盗例に該当する場合でも刑罰に問われます。
参考判例： 家庭裁判所から選任された成年後見人が業務上占有する成年被後見人所有の財物を横領した場合、成年後見人と成年被後見人との間に刑法２４４条１項所定の親族関係があっても、同条項は準用されないと判断した判決として、最高裁平成２４年１０月９日決定。
コラム【相続判例散策】親族相盗例が適用されないケース（最高裁平成２４年１０月９日決定）もご参照ください。
【成年後見人の使い込みの証明は難しくない】
長男が成年後見人になった後は、母の財産は全て成年後見人の口座に移されます。
そのため、その預貯金を引き出すのは成年後見人以外にはありません。
又、施設に入っているということであれば、母のために多額の出費をするということも通常は考えにくいので、成年後見人が引き出した金銭は成年後見人が使ったものと判断されることになります。
【成年後見人になる前の引き出し分について】
成年後見人になる前の引き出し分については、引出者が誰であるのか、又、被相続人のためにつかったのかどうかが問題になります。
使いこんだ長男がウソをつく事態を想定し、予め、これらの点に関する客観的資料（払戻伝票等の文書）を集め、ウソに対処できるようにしておくといいでしょう（当ブログＱ＆Ａ №３６２、Ｑ＆Ａ №３１７をご参照ください）。
【成年後見人選任前の行為については、母の判断能力が問題となる】
成年後見人がつくということは、母の判断能力（意思能力）がないということです。
長男が、成年後見人がつく前に《母から贈与を受けた》と主張するのなら、その時点での母の判断能力が問題となります。
そのような場合に備えて、母の入通院していた病院や医院のカルテや看護日誌、介護施設の介護記録を取り寄せしておき、母に判断能力がないことが立証できれば、母からの贈与の存在やその効力がなかったことを証明でき、長男に対する反論ができるでしょう。
【長男以外の相続人の対抗手段】
前記のとおり長男が成年後見人になってから以降の引き出し分についての証明はそれほど困難ではありません。
又、成年後見人になる前の預貯金の引き出しに関する対応も前記のとおりです。
問題は、長男が財産を隠すということも想定しておく必要があるということです。
裁判で勝訴し、長男は他の相続人に金銭を支払えという判決が出ても、長男が財産を隠すと、１円も取れない可能性があります。
そのため、長男の銀行口座や不動産等、資産内容をできるだけ早期に確認しておく必要があります。
又、長男が資産隠しをするような気配があれば弁護士に依頼して、仮差押の手続きをしてもらう必要があるということも覚えておくといいでしょう。
